XX公司与XX公司混凝土供应合同纠纷上诉案代理词

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

河南鼎德律师事务所受甲房地产（河南）有限公司（下称甲公司）的委托，指派我们担任甲公司与乙建设实业（河南）有限公司（下称乙公司）混凝土供应合同纠纷上诉案一案的诉讼代理人，参与今天的法庭审理。经认真阅读案卷材料，结合法庭的对事实的调查情况，现就本案所涉及的相关问题发表如下代理意见：

一、上诉请求

基于本案庭审调查情况，结合上诉人提交的证据及上诉人缴纳的上诉费用，现将上诉人上诉请求予以明确：

1、由于一审法院违反法定程序，并已影响案件正确判决，依据《民事诉讼法》的规定，请求依法撤销一审判决，将本案发回焦作市中级人民法院重新审理；

2、依法撤销一审判决中第二、三项，即撤销“甲房地产（河南）有限公司应向乙建设实业（河南）有限公司支付双方协商涨价部分的商品砼价款608350.74元、甲房地产（河南）有限公司应向乙建设实业（河南）有限公司支付违约金1581765.90元”

3、依法撤销一审判决中第一项，从剩余商品砼价款中扣除质量保证金988603.65元。

4、依法判决被上诉人支付上诉人违约金160万元。

二、基本事实：

2007年3月甲公司与乙公司签订《预拌混凝土工程合同》（下称《合同》）一份，由乙公司向甲公司的甲中心工地供应商品砼。合同约定了价款，价款包含运输、输送费用以及工程******。合同同时约定：结算方法依据供、需、使用三方签字确认的混凝土品种、数量等凭证按照合同签订价格进行结算。付款方式为混凝土结构十二层全部封顶后，首次支付500万元；待混凝土结构二十五层全部封顶后，第二次支付500万元；混凝土结构工程全部完工后三个月内支付至结算总价款95％。余款（结算总价款的5%）作为质量保证金，工程验收合格后六个月内全部付清。每批砼供货前，供方向需方提供符合国家标准GB/T14902-2003的砼配合比报告、试验报告、配合比材料试验报告，外加剂、掺合料试验报告及材质证明各一份。供方必须保证商品砼的生产和运输满足需方工地节拍及砼的供应要求，在大批量砼浇筑施工过程中，保证砼供应的连续性、、、供方必须负责保证商品砼运抵交货地点时的塌落度等指标符合质量要求、、、（绝对不准采用后加水的方法），否则，由此造成的砼浪费、堵管、现场人员窝工等损失，均由供方承担。供货期间必须保证混凝土浇筑的连续，若特殊情况中途中断，中断时间不能超过1小时，每天的中断次数不能超过两次，否则造成的工程处理费用和人工费用由供方承担。

《合同》签订后，乙公司向甲公司供应砼的过程中，经常以缺钱购买原材料为由，要求甲公司支付商品砼款，甲公司为了能保证工期、不让乙公司停止供应，就提前向乙公司支付了混凝土款。甲中心4幢楼12层封顶时间为2008年7月20日，25层封顶时间为2008年11月14日，按照双方合同约定的付款方式，甲公司应当在2008年7月20日和2008年11月14日后分别支付乙公司500万元，而甲公司在这两个时期内分别累计支付了817万和11132万余元，已经超过了应付金额。

即便如此，乙公司仍以停止供应为由又与甲公司于2008年10月28日签订《甲中心混凝土材料供应补充协议》（下称《补充协议》），对剩余的1#楼、4#楼共12层（含花架）的浇筑进行了约定。《补充协议》约定：泵送工具采用80泵，如造成堵管误工的每次超出正常时间的需向甲公司赔付1万元，待料时间超过2小时的按每次2000元处罚。工程进度款支付为每浇筑完成两层在三个工作日内支付给乙公司60万元。如一方违约，需按合同总价款的8%向对方支付违约金。《补充协议》签订后，乙公司在浇筑部分楼层后又于2009年3月停止浇筑，甲公司迫于无奈下自建搅拌站于2009年5月开始重新浇筑，4#楼主体及花架于2009年5月7日完成，2009年8月10日，1#楼主体及花架浇筑完毕。

三、对法庭总结的争议焦点发表如下意见：

1、甲公司已足额支付了相应的混凝土价款，尚未达到继续支付条件。

⑴甲公司与乙公司未变更付款方法。被上诉人乙公司在说明这个问题时提供的仍然是一审法院的证据，包括2008年8月30日《承诺》、2008年8月31日乙公司《关于要求支付材料款的函》和2008年9月8日《联系单》，认为上述三份证据证明甲公司与乙公司之间已经将原《合同》约定的4幢楼均到12层和25层封顶时分别支付500万元改为单楼分别结算。代理人认为乙公司出示的上述证据不能证明其主张。

首先，《关于要求支付材料款的函》和《联系单》内容均是乙公司自行制作，无其他证据予以佐证，无法证明其真实性。

其次，乙公司在上述材料内容里一再强调要甲公司依双方所签订的合同履行，由此可以证明，乙公司出具这两份材料时双方并未变更付款方式，乙公司要求甲公司也是严格按双方2007年3月7日签订的《合同》履行。

第三、虽然甲公司郭总在《联系单》里承诺“公司考虑在九月份支付200-300万元、、、”，即使甲公司未在该《联系单》中承诺的时间支付承诺的款项，甲公司也仅仅是违反该《联系单》的承诺，并不能证明双方已变更《合同》里约定的付款方法。

第四、《联系单》和《函》多次提到“会议”想以此来达到有变更付款方法的目的，但乙公司并未提供也不可能提供双方的会议纪要等证明材料。因此，乙公司提供的上述证据并不能证明改变了付款方式，更无证据证明是何时口头约定的，约定何时开始按单楼结算。一审法院在认定事实时将上述证据做为认定事实的依据是错误的，并且在没有查清各楼层封顶的情况下就认定甲公司已经构成违约完全没有事实依据。

另外，甲公司为达到扰乱法庭思路的目的，编制了一份《甲公司付款明细》，故意将甲公司付款时间和金额变更到各单楼的主体封顶时间，如将甲公司2007年11月15日所付的200万元提前记录到2007年10月13日，将甲公司2007年10月26日、11月1日分别支付的30万和45万记录为2007年10月23日支付75万，以形成3#楼在2007年10月23日12层封顶应支付125万、2#楼在2007年11月28日12层封顶应支付125万、4#楼在2007年12月3日12层封顶应付125万元的假相。但甲公司提供的财务票据充分证明乙公司证据不真实，故意提供虚假材料。

⑵甲公司尚不应支付乙公司商品砼价款。

①根据《合同》约定，付款方式为混凝土结构十二层全部封顶后，首次支付500万元；待混凝土结构二十五层全部封顶后，第二次支付500万元。甲中心4幢楼12层封顶时间为2008年7月20日，25层封顶时间为2008年11月14日，甲公司应当在2008年7月20日和2008年11月14日后分别支付乙公司500万元，而甲公司在同期内支付给乙公司的价款已超过了上述应付金额。

②根据双《补充协议》的约定，工程进度款支付为每浇筑完成两层在三个工作日内支付给乙公司60万元。甲公司在此期间已向乙公司支付了258万，但工程并未达到《补充协议》约定的付款时间。根据施工方证人王帅、监理方证人李支广的证词，每层浇筑完成是指每层只要是需要混凝土的地方都浇筑完毕才能称为一层浇筑完成，而被上诉人提供的预订单和磅单，并不能证明每层的浇筑完成时间。并且一审认定的浇筑完成时间与实际不符，被上诉人称4#楼29层浇筑完成时间是2008年11月16日，但其提供的“结算单”上显示4#楼29层楼梯浇筑时间是2008年11月20日（见一审证据卷二第256页）。因此，

③根据《合同》约定，混凝土结构工程全部完工后三个月内支付至结算总价款95％。甲中心的混凝土结构工程由于被上诉人自2009年3月开始，擅自中断供应混凝土，到2009年5月，甲公司不得已自建搅拌站才重新开始浇筑。甲中心主体工程全部完工时间是2009年8月10日，因此，到被上诉人起诉时，未到结算时间和支付时间，乙公司要求上诉人支付剩余商品砼价款没有事实依据。

④《合同》约定，结算方法依据供、需、使用三方签字确认的混凝土品种、数量等凭证按照合同签订价格进行结算。截止到二审开庭，虽然一审法院和二审开庭前组织双方对混凝土价款进行了核对，但并不是结算。结算不但包括价格、数量、总价款，还应当包括对双方其他各种费用的结算，由于合同约定应当结算，本案上诉人、被上诉人之间并未结算，因此，上诉人也就不应当支付被上诉人剩余商品砼价款。

⑶一审法院判决甲公司支付违约金1581765.90元没有依据。

①依上所述，甲公司并不存在违约行为，故乙公司要求甲公司承担违约责任，支付违约金不能成立。一审法院判决甲公司支付违约金1581765.90元没有依据。

②根据《补充协议》的约定，即使按乙公司实际浇筑的层数计算，乙公司在甲中心剩余12层也仅浇了10层（仅主体框架、未全部浇完），那么甲公司也仅差42万元未付。按《补充协议》计算违约金的方法，甲公司也仅应支付违约金42X8%＝3.36万元。一审法院判决“甲公司应向乙公司支付违约金1581765.90元”不正确，该项判决应予以撤销。

2、甲公司未同意涨价，不应当支付涨价款608530.74元。

⑴甲公司提供的证据《联系单》足以证明甲公司未同意乙公司的涨价意见。

甲公司在接到乙公司的《联系单》后，经市场调查，双方原来签订的合同价格已经高于当时的市场价，于是未同意其涨价要求，并在《联系单》回复“根据采购部进行市场调查结果 C30商品混凝土市场价为270元，如果现金采购价格还可下调，所以贵方提出的在原合同的价格基础上调50元/立方米，我公司不能接受”。因此，该证据足以证明甲公司未同意乙公司的意见。

⑵乙公司的证据不能证明双方已就涨价一事达成一致。

①乙公司为证明其目的，邀请一审法官到四川调查证人杨涛。首先一审法院调取证言无法律依据。其次法官的该行为违反了最高人民法院“五条禁令”和省高院“十条禁令”的规定。第三、对杨某的《调查笔录》并不能证明甲公司已同意涨价，《调查笔录》中杨某所说的话开始记录的都是肯定、确实一类的词，但后来又改为“好像”、“好像是”，并不能证明甲公司已同意涨价，而且足以说明法官存在倾向被上诉人的现象。

②杨某某签字不代表甲公司。一审法院认为杨某某是甲公司和中铁建工集团共同委托在结算单上签字有效的人，一审法院的这种认识是错误的。在乙公司提供的证据《关于商品砼供货单签收人员确认委托书》中，非常明确显示“我部委托杨某某在结算单上签字有效，甲公司委托郜某某在结算单上签字有效。下面加盖的印章是“中铁建工集团有限公司甲中心项目经理部”（下称中铁项目部）和甲公司印章。可以看出杨某某是中铁项目部委托的，郜延安才是甲公司委托的。一审法院认为中铁项目部不是《合同》的当事人，其在委托书上签字没有意义，其实一审法院并不清楚该《委托书》是源于《合同》的第六条第3款规定，该条约定“结算方法为依据供、需、使用三方签字确认的混凝土品种、数量等凭证按照合同签订价格进行结算”，要进行结算，必须有供、需、使用三方确认混凝土品种、数量才能结算，而使用方正是中铁项目部，中铁项目部作为使用方委托杨某某在结算单上签字是符合约定的。一审法院认为“我部”即是甲公司是错误的。

③杨某某签字不能证明甲公司同意涨价。一审法院以杨某某在结算单上签字推断甲公司同意涨价没有依据。首先某某是乙公司委托的人，其行为只能代表乙公司而不能代表甲公司。其次，杨某某在33份结算单除前3份外都注明“以上混凝土数量核对无误”，证明杨某某仅仅是对数量的确认，并不能证明杨某某的签字就代表甲公司同意涨价。第三、杨某某是中铁项目部的收料员，其对甲公司与乙公司签订的《合同》约定的价格并不知情，杨某某本身不知道也不可能知道混凝土价格，更不能确认混凝土价格。因此，结算单并不能证明甲公司认可了涨价。

④《（涨价）联系单》不能证明甲公司已经同意涨价。乙为证明涨价提供了四份《联系单》，但这四份《联系单》是针对其他公司的，乙公司并未提供与其他公司签订的合同，不能证明这四家公司的合同价格与甲公司一致。从联系单上看，并非所有需方都同意每立米上涨50元，更并不能说明所有需方都同意涨价。由于合同是双方的合意，即使焦作所有工地都同意上涨，也不能代表甲公司也同意涨价。

因此，甲公司未同意涨价，不应当支付涨价款。一审法院判决甲公司支付涨价部分商品砼价款608530.74元没有依据。

3、乙公司已构成违约且应按约定支付违约金。

关于乙公司是否违约，在庭审中，我们已经出示了充足的证据证明乙公司在履行《合同》及《补充协议》中存在众多违约行为，包括向砼中加水、堵管、破管、供应不及时、待料、未提供相关商品砼质量检测报告等资料，乙公司在混凝土供应过程中的行为已经构成违约。

根据双方签订的《合同》约定，延迟履行的应当按日加收0.5‰的违约金。依据施工方的施工日记和监理单位的旁站监理记录，被上诉人乙公司在供应商品砼过程中，因待料、延迟供货行为导致工期延迟累计19.59工日，按《合同》约定的违约金计算方式，乙公司应当向甲公司支付违约金19163542.95×0.5‰×19.59＝187706.90元。

根据施工日志和监理旁站记录，因乙公司原因造成停工待料32次，依据《补充协议》约定，应按每次2000元进行处罚，合计应当支付64000元。

依据双方签订的《补充协议》约定，一方违约应向对方支付合同总价款8%的违约金，由于《补充协议》仅涉及1#、4#楼剩余的12层（含花架）。涉及的价款为360万，按《补充协议》约定的计算方式，乙公司应向甲公司支付违约金28.8万元。

因乙公司供应的混凝土出现堵管等现象，施工方、监理方向甲公司现场签证索赔48176元，按照合同约定，应当由乙公司赔偿。

乙公司自2009年3月10日停止供应混凝土到甲公司自建搅拌站期间一共延期114天，按照《合同》约定的迟延履行应按总价款每日支付0.5‰违约金计算，乙公司应当支付违约金1125831.27元。

由于延期交房，按甲公司与业主签订的《商品房买卖合同》计算，因工期延误造成的销售损失达36万元，工程损失14万元，其他损失50万元。

由于被上诉人的违约行为给甲公司造成的各项损失累计达2713714.17元，远远大于甲公司反诉要求乙公司支付违约金160万元。因此甲公司反诉要求乙公司支付违约金的请求应当支持，乙公司应当支付甲公司违约金160万元。

4、应当从商品砼价款中扣除质量保证金988603.65元。

关于质量保证金，双方合同约定在结算时应当扣除5%的质量保证金，待工程验收合格后六个月内全部付清。

《建设工程价款结算暂行办法》规定，发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5％左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。

甲中心1#楼花架是在2009年8月10日才浇筑完，至今未全部验收完毕。被上诉人提供的证据不能证明上诉人已经验收合格。是否验收合格，应当以当地验收机构的验收结果为准，被上诉人未能提供该类证明，法院也未调取到相关证明。因此被上诉人的上述主张没有事实依据和法律依据。而一审法官在卷内所附的《追记》就更加没有任何依据，首先该《追记》没有任何法律依据；其次该《追记》没有被调查人签字认可，不具有任何法律效力。

因此，一审法院在判决中未扣除应当扣除的质量保证金是错误的，根据双方一审中认可商品砼总价款计算，质量保证金为988603.65元，该质量保证金应当在乙公司诉请的价款中予以扣除。

5、一审法院违反法定程序，并已影响案件正确判决。

⑴一审法院仅审理了本诉，未对甲公司所提的反诉进行审理。一审中，甲公司在接到乙公司的起诉后，在规定期间内依法提起了反诉，交纳了反诉费用，反诉手续也送达了乙公司。但一审法院在开庭时并未审理甲公司的反诉，在一审庭审笔录中也证明了这一点，连给甲公司宣读反诉状的机会都没给。而一审法院却在判决中驳回了甲公司的反诉请求，明显违反《民事诉讼法》的规定，足以影响案件结果。

⑵一审法官违反规定取证。一审法官在乙公司已过举证期限后提交的《调取证据申请》不但不进行审理，反而随同乙公司的人南下四川对证人进行调查。严重违反最高人民法院《五条禁令》和河南省高级人民法院《十条禁令》的规定，违法乱纪。由此造成一审法官所记录的《调查笔录》存在严重诱导性询问，且将杨涛的不确定性回答记录成肯定性话语，虽然杨某在阅读《调查笔录》后纠正了记录的问题，但足以说明一审法官在办理案件中明显倾向乙公司。

⑶一审法院在乙公司未委托赵某某的情况下让其参与诉讼。一审卷显示，乙公司委托的代理人是崔某某，而且是经乙公司推荐的人。乙公司出具的委托书并未显示有赵某某。然后，在乙公司申请************的申请均是赵某某签字，而且标注为特别授权，并无乙公司的盖章，一审法院在乙公司未对赵某某授权的情况下允许其参与诉讼并准其************的申请，明显违反法定程序。

综上所述，代理人认为，一审判决事实认定错误，所认定事实的证据不足。一审判决上诉人支付涨价款608530.74元、违约金1581765.90元应当予以撤销，并且应当从剩余的商品砼价款中扣除质量保证金988603.65元、由被上诉人支付上诉人违约金160万元。同时由于一审存在违反法定程序并已影响案件正确判决的情况，依法应当发回重审。

最后，再次请求贵院撤销一审判决中关于上诉人支付被上诉人涨价部分的商品砼价款608530.74元及上诉人支付被上诉人违约金1581765.90元。并从剩余商品砼价款中扣除质量保证金988603.65元，判决被上诉人支付上诉人违约金160万元。或依法将本案发回XX市中级人民法院重新审理。

代理人：           
2010年5月5日